Neben dem vom Erben selbst erstellten Nachlassverzeichnis kann der Pflichtteilsberechtigte verlangen, dass der Erbe durch einen Notar den Nachlass ermitteln und in einem Nachlassverzeichnis aufnehmen lässt. Ein solches Verlangen ist selbst dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Erbe bereits seine Auskünfte notariell protokollieren ließ und deren Richtigkeit und Vollständigkeit an Eides Statt versicherte. Denn das durch den Notar als neutrale Amtsperson selbst ermittelte Verzeichnis hat eine höhere Richtigkeitsgewähr als beurkundete Erklärungen und Versicherungen des Erben.
Auf diese Grundsätze macht das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht mit Urteil vom 25. Januar 2011 – Aktenzeichen 3 U 36/10 – aufmerksam:
1. Dem Kläger steht der von ihm geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunft über den Bestand des Nachlasses des Erblassers durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB zu. Im Hinblick auf die … KG und die Anteile des Erblassers daran umfasst der Auskunftsanspruch auch die Vorlage von Belegen, nämlich der für die Wertbestimmung maßgeblichen Geschäftsunterlagen (Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen einschließlich der zugrunde liegenden Geschäftsbücher).
Nach § 2314 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Erbe dem Pflichtteilsberechtigten Auskunft über den Bestand des Nachlasses zu erteilen. Zweck dieses Anspruchs ist es, der Beweisnot des Pflichtteilsberechtigten abzuhelfen (BGH, Urt. v. 02.11.1960 – V ZR 124/59, BGHZ 33, 373 = NJW 1961, 602, bei juris Rn. 11; Staudinger/Haas, BGB, 2006, § 2314, Rn. 1). Das Gesetz gewährt den Auskunftsanspruch in verschiedenen Stärkegraden: Der Gläubiger kann sich mit der Vorlage eines ohne seine Mitwirkung vom Erben privat hergestellten Verzeichnisses begnügen (§ 2314 Abs. 1 Satz 1 BGB); er kann vom Erben aber auch die Zuziehung bei der Aufstellung des Verzeichnisses (Satz 2 Halbsatz 1), die Ermittlung des Wertes der Nachlassgegenstände (Satz 2 Halbsatz 2) und schließlich die Aufnahme des Verzeichnisses durch eine Amtsperson verlangen (Satz 3). Diese unterschiedlichen Arten von Auskunftsansprüchen stehen zueinander nicht in einem Wahlverhältnis derart, dass der Gläubiger nur einen von diesen Ansprüchen geltend machen könnte und dadurch oder doch durch seine Erfüllung die übrigen Ansprüche verlöre; sie stehen ihm vielmehr grundsätzlich gehäuft, also kumulativ, zu, so dass er sie neben- oder hintereinander geltend machen kann (BGH a.a.O., bei juris Rn. 22). So kann der Pflichtteilsberechtigte ohne weiteres neben oder nach der Erstellung eines Privatverzeichnisses auch noch ein notarielles Nachlassverzeichnis verlangen, und zwar selbst dann, wenn er bei der Erstellung des Privatverzeichnisses zugegen und es im Klageweg erzwungen war (BGH a.a.O.).
a) Das vom Beklagten vorgelegte notariell protokollierte Nachlassverzeichnis vom 28. Juli 2008 sperrt demnach nicht das Verlangen des Klägers nach einem notariellen Nachlassverzeichnis. Ein notariell protokolliertes Nachlassverzeichnis genügt nicht den Anforderungen, die an ein notarielles Nachlassverzeichnis im Sinne von § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB zu stellen sind. Die bloße Beurkundung von Erklärungen des Auskunftspflichtigen ist etwas anderes als ein notarielles Nachlassverzeichnis. Ein derartiges Verzeichnis soll eine größere Gewähr für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft bieten und genügt deshalb den Anforderungen des § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB nur dann, wenn der Notar den Nachlassbestand selbst und eigenständig – wenn auch zunächst ausgehend von Angaben des Auskunftspflichtigen – ermittelt hat und durch Bestätigung des Bestandsverzeichnisses als von ihm aufgenommen zum Ausdruck bringt, für den Inhalt verantwortlich zu sein (OLG Saarbrücken, Beschl. v. 26.04.2010 – 5 W 81/10, ZEV 2010, 416, bei juris Rn. 13; Beschl. des Senats in der Sache 3 U 66/08, S. 2 f.). Der Notar darf sich dabei nicht darauf beschränken, Angaben des Erben wiederzugeben und von diesem vorgelegte Belege auf Plausibilität zu prüfen, selbst wenn er den Erben über seine Vollständigkeits- und Wahrheitspflicht belehrt hat (OLG Saarbrücken, a.a.O.; OLG Celle, Beschl. v. 21.01.2002 – 4 W 318/01, DNotZ 2003, 62; Staudinger/Haas, a.a.O., § 2314, Rn. 41).
Die notarielle Urkunde vom 28. Juli 2008 ist zwar mit „Aufnahme eines Nachlassverzeichnisses“ überschrieben, doch enthält sie lediglich die zu notariellem Protokoll abgegebene Erklärung des Beklagten. Dementsprechend ist der Text auch in der 1. Person Singular abgefasst („Ich gebe hiermit … zu Protokoll“, usw.). Am Ende wird der Text als „Protokoll“ bezeichnet, das dem Erschienenen vom Notarvertreter vorgelesen, von ihm (also dem Erschienenen, d.h. dem Beklagten) genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden sei. Die Urkunde ist von dem Beklagten und dem Notarvertreter unterschrieben worden. Sie enthält keine Belehrung darüber, dass sich der Kläger vollständig und wahrheitsgemäß erklären müsse, noch lässt sie erkennen, dass der Notar(vertreter) die Verantwortung für die Richtigkeit der Angaben übernehmen wollte. Auch ist eine irgendwie geartete Einflussnahme des Notars auf den Inhalt des Textes nicht erkennbar.
b) Der Anspruch auf Auskunftserteilung durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses ist auch noch nicht erfüllt worden. Eine Erfüllung durch das notariell protokollierte Verzeichnis kommt nicht in Betracht, da die beiden Auskunftsansprüche hinsichtlich eines privaten (oder notariell protokollierten) und eines notariellen Verzeichnisses nebeneinander bestehen. Zu denken wäre an eine Erfüllung durch die eidesstattliche Versicherung. Das BGB versteht die eidesstattliche Versicherung als die Erfüllung eines privatrechtlichen materiellen Anspruchs des Pflichtteilsberechtigten auf Bekräftigung (MüKo/Lange, BGB, 5. Aufl., 2010, § 2314, Rn. 26). Soweit man die eidesstattliche Versicherung als Erfüllung auffassen möchte, wird man darin aber lediglich eine Erfüllung des Auskunftsanspruchs nach § 2314 Abs. 1 Satz 1 BGB sehen können. Denn die Versicherung an Eides statt des Beklagten bezog sich auf die Richtigkeit des notariell protokollierten Nachlassverzeichnisses, nicht aber auf ein (bisher noch gar nicht vorliegendes) notarielles Nachlassverzeichnis.
c) Das Verlangen des Klägers nach einem notariellen Nachlassverzeichnis, obwohl der Beklagte bereits ein notariell protokolliertes Nachlassverzeichnis vorgelegt und dessen Richtigkeit an Eides statt versichert hat, ist auch nicht rechtsmissbräuchlich.
aa) Im Regelfall ist das Verlangen eines amtlichen Nachlassverzeichnisses nach Vorlage eines Privatverzeichnisses nicht rechtsmissbräuchlich. Zur Bejahung bedarf es besonderer Umstände im Einzelfall (BGH a.a.O., bei juris Rn. 28 im Anschluss an RG, Urt. v. 10.01.1910 – Rep. IV 81/09, RGZ 72, 379, 384). Dass bereits ein notariell protokolliertes Nachlassverzeichnis vorgelegt worden ist, begründet noch nicht den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs, da der Anspruch auf ein notarielles Nachlassverzeichnis daneben besteht und die beiden Ansprüche auch hintereinander geltend gemacht werden können.
bb) Auch ist es nicht rechtsmissbräuchlich, ein notarielles Nachlassverzeichnis zu verlangen, wenn bereits ein notariell protokolliertes Nachlassverzeichnis vorliegt und außerdem dessen Richtigkeit an Eides statt versichert worden ist. Grundsätzlich gilt zunächst, dass der Anspruch des Pflichtteilsberechtigten auf ein notarielles Nachlassverzeichnis nicht durch die Möglichkeit, eine eidesstattliche Versicherung verlangen zu können, ausgeschlossen wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.09.1994 – 7 U 198/93, FamRZ 1995, 1236, 1239; LG Essen, Urt. v. 14.12.1961 – 4 O 358/60, MDR 1962, 575; s.a. BGH a.a.O., bei juris Rn. 22; Staudinger/Haas, a.a.O., § 2314, Rn. 39; MK/Lange, BGB, 5. Aufl., § 2314, Rn. 29; Palandt/Edenhofer, BGB, 70. Aufl., 2011, § 2314, Rn. 7). Der vorliegende Fall weist nun die Besonderheit auf, dass es nicht nur um die bloße Möglichkeit der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung geht, sondern dass diese auch tatsächlich bereits abgegeben worden ist.
Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, dass sich der Kläger zwar nicht auf die eidesstattliche Versicherung verweisen lassen müsse, dass er aber, wenn er diesen Weg gewählt habe, nicht noch zusätzlich ein notarielles Nachlassverzeichnis verlangen dürfe. Dabei überträgt das Landgericht den Gedanken, dass das Verlangen nach einem privaten Nachlassverzeichnis regelmäßig rechtsmissbräuchlich sei, wenn bereits ein notarielles Nachlassverzeichnis vorliege, auf die vorliegende Konstellation, in der die Richtigkeit eines notariell protokollierten Nachlassverzeichnisses durch eine eidesstattliche Versicherung bestätigt worden ist. Diese Argumentation rückt somit den Aspekt der größtmöglichen Richtigkeitsgewähr in den Mittelpunkt.
Diese Argumentation ist lediglich in ihrem Ausgangspunkt, soweit nämlich auf die größtmögliche Richtigkeitsgewähr abgestellt wird, zutreffend. Gerade wenn man auf die größtmögliche Richtigkeitsgewähr abstellt, muss aber dem Pflichtteilsberechtigten die Möglichkeit eröffnet werden, ein notarielles Nachlassverzeichnis zu verlangen, auch wenn die Richtigkeit eines notariell protokollierten Verzeichnisses bereits an Eides statt versichert worden ist. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
(1) Die Auskunftsansprüche auf ein privates (bzw. wie hier lediglich notariell protokolliertes) und ein notarielles Nachlassverzeichnis bestehen kumulativ neben- bzw. hintereinander. Dementsprechend muss sich der Kläger nicht auf eine eidesstattliche Versicherung verweisen lassen. Wollte man ihm aber die Möglichkeit eines notariellen Nachlassverzeichnisses versagen, würde dies praktisch darauf hinauslaufen, dass er eben doch allein auf die eidesstattliche Versicherung verwiesen würde. Führt man den (in Rechtsprechung und Lehre unbestrittenen) Grundsatz von der Trennung der unterschiedlichen Arten von Auskunftsansprüchen nach § 2314 Abs. 1 BGB und den unterschiedlichen Stärkegraden dieser einzelnen Ansprüche konsequent weiter, dann bezieht sich eine eidesstattliche Versicherung auf die Richtigkeit eines privaten (bzw. notariell protokollierten) oder eines notariellen Verzeichnisses. Dementsprechend muss ein Anspruch auf ein notarielles Verzeichnis auch dann noch möglich sein, wenn ein privates (bzw. notariell protokolliertes) bereits durch eine eidesstattliche Versicherung bekräftigt worden ist.
(2) Für das Bestehen des Anspruchs des Klägers spricht zudem auch der Gedanke der größtmöglichen Richtigkeitsgewähr, um den es bei § 2314 BGB in erster Linie geht. Ein notarielles Nachlassverzeichnis ist im Vergleich zu einem lediglich notariell protokollierten ein aliud . Es hat aus mehreren Gründen eine höhere Beweiskraft und damit auch eine größere Richtigkeitsgewähr als ein privates (oder ein lediglich notariell protokolliertes) Nachlassverzeichnis (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 21.08.2006 – 15 W 23/06, ZEV 2007, 329): Die Aufnahme durch den Notar soll eine besondere Gewähr dafür bieten, dass der Schuldner die Angaben wahrheitsgemäß erteilt, da er von ihm nachhaltig über die Verpflichtung zu wahrheitsgemäßen Angaben belehrt wird (OLG Celle, a.a.O., DNotZ 2003, 62). Der Notar trägt zudem – als unbeteiligter Dritter – die Verantwortung für die Durchführung und die sachgerechte Gestaltung der Aufnahme der einzelnen Vermögensgegenstände und damit für den Inhalt des Verzeichnisses; er entscheidet nach seinem Ermessen, auf welche Weise er die Vollständigkeit feststellt (OLG Celle, a.a.O., DNotZ 2003, 62; Senat, Beschl. v. 27.03.2009 – 3 U 66/08; van der Auwera, Die Rechte des Pflichtteilsberechtigten im Rahmen seines Auskunftsanspruchs nach § 2314 BGB, ZEV 2008, 359).
Die größere Richtigkeitsgarantie eines notariellen Nachlassverzeichnisses wird auch nicht durch die eidesstattliche Versicherung des notariell protokollierten Verzeichnisses kompensiert oder ersetzt. Zunächst ist die Funktion eines Notars, der ein Protokoll lediglich beurkundet, eine völlig andere als die eines Notars, der selbst ein Verzeichnis aufnimmt. Die eidesstattliche Versicherung bezieht sich ausschließlich auf das vom Kläger selbst erstellte Verzeichnis, ohne dass die Beteiligung einer unabhängigen dritten Person, auf die der Kläger gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB Anspruch hat, erfolgte. Hinzu kommt, dass der Erbe sonst durch die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung den Anspruch des Pflichtteilsberechtigten auf ein notarielles Nachlassverzeichnis vereiteln könnte.
(3) Auch die Anzeige des Klägers gegen den Beklagten wegen Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung hindert ihn nicht, ein notarielles Nachlassverzeichnis zu verlangen. Ein staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren dient nicht dem Ziel, privatrechtliche Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten zu sichern. Gerade die Kombination einer Strafanzeige wegen Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung und des Verlangens nach einem notariellen Nachlassverzeichnis ist geeignet, um eine möglichst hohe Richtigkeitsgewähr zu erreichen. In Kenntnis der erstatteten Strafanzeige wird ein Notar mit besonderer Sorgfalt seiner Verantwortung für Richtigkeit und Vollständigkeit des von ihm erstellten Nachlassverzeichnisses nachkommen.
(4) Schließlich spricht für die Zulassung des Auskunftsanspruchs in Form eines notariellen Nachlassverzeichnisses auch noch nach der Versicherung an Eides statt über die Richtigkeit eines notariell protokollierten Verzeichnisses der Gedanke der Waffengleichheit zwischen Pflichtteilsberechtigten und Erben. Der Pflichtteilsberechtigte befindet sich regelmäßig gegenüber dem Erben in der schwierigen Situation, den Nachlassbestand nicht genau zu kennen. Der Erbe kann vergleichsweise einfach Vermögensgegenstände aus dem Nachlass entfernen, ohne dass der Pflichtteilsberechtigte davon Kenntnis erlangen kann. Eine Beeinträchtigung der Rechte des Pflichtteilsberechtigten droht vor allem dann, wenn Erblasser und Erbe schon zu Lebzeiten des Erblassers zusammenwirken, um den Pflichtteilsanspruch möglichst gering zu halten. Die vom Kläger vorgelegten Schreiben des Erblassers an den Beklagten weisen deutlich darauf hin, dass der Erblasser den Pflichtteil des Klägers beschränken wollte (Schreiben vom 03.05.2002, Bl. 47 d.A.: „Ich muß alles, was ich besitze, verstecken. Ich habe das Deiner Mutter versprochen. Und nur so kommt der X in Frankfurt a.M. nicht an das Pflichtteil, das jedem Kind zusteht, ob der Vater will oder nicht.“; s.a. die Schreiben vom 11.01.2004, Bl. 48 d.A., und vom 09.04.2004, Bl. 49 d.A.). Um in derartigen Situationen gleichwohl ansatzweise eine Waffengleichheit zwischen Erben und Pflichtteilsberechtigten herzustellen, hat der Gesetzgeber u.a. die Auskunftsansprüche in § 2314 BGB geschaffen, ohne die sich das – soweit es um die Ansprüche der Kinder geht – grundrechtlich geschützte Pflichtteilsrecht gar nicht realisieren ließe. Um der Beweisnot des Pflichtteilsberechtigten abzuhelfen, ist eine weite Interpretation des § 2314 BGB vorzunehmen (BGH, a.a.O., bei juris Rn. 11). Von daher spricht auch dieser übergeordnete Aspekt dafür, dem Kläger den Anspruch auf Auskunftserteilung durch ein notarielles Verzeichnis zuzusprechen, obwohl der Beklagte die Richtigkeit des notariell protokollierten Verzeichnisses bereits an Eides statt erklärt hat.
cc) Die Erweiterung des Auskunftsbegehrens auf die Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt rechtsmissbräuchlich, dass an der Richtigkeit und Vollständigkeit des notariell protokollierten Verzeichnisses keine Zweifel angebracht wären. Dass der Kläger Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit hat, zeigt bereits die Strafanzeige, die er erstattet hat und die offenbar nicht völlig mutwillig und ins Blaue hinein erfolgte. Die Zweifel des Klägers sind angesichts der bereits erwähnten Äußerungen des Erblassers in der Korrespondenz mit dem Beklagten durchaus nachvollziehbar (Bl. 46 – 49 d.A.). Soweit es dem Kläger möglich ist, hat er auch recht konkret Angaben in dem notariell protokollierten Nachlassverzeichnis vom 28. Juli 2008 hinterfragt. Dies gilt vor allem für einige der im Schriftsatz des Klägers vom 20. März 2009 aufgeführten Positionen (Bl. 39 – 43 d.A.), insbesondere für die dort genannten diversen Konten und die Anteile an der … KG. Dass zumindest aus der Sicht des Klägers insoweit Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der notariell protokollierten Nachlassverzeichnisses bestehen, ist nicht verwunderlich. Auch enthält dieses Verzeichnis offensichtlich keine Belege, etwa zu den Anteilen an der KG. Der Auskunftsanspruch umfasst aber auch die Vorlage von Belegen (BGH, a.a.O., bei juris Rn. 19). Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass der Beklagte die angesprochenen Ungereimtheiten und Lücken bisher nicht richtiggestellt und die Hinweise darauf, dass das Verzeichnis nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt worden sei, nicht ausgeräumt habe.
dd) Schließlich ist das Begehren auch nicht wegen einer etwaigen Verzögerung des Verfahrens durch die Geltendmachung der diversen Auskunftsansprüche rechtsmissbräuchlich. Eine Verfahrensverzögerung ist nicht ersichtlich und im Übrigen auch gar nicht im Interesse des Klägers, dessen Klage letztlich auf die baldige Durchsetzung seines Zahlungsanspruchs abzielt. Der Kläger möchte mit dem nachträglichen Verlangen eines notariellen Nachlassverzeichnisses nicht den Rechtsstreit in die Länge ziehen, vielmehr strebt er angesichts seiner nicht völlig unbegründeten Zweifel hinsichtlich der Angaben des Beklagten eine möglichst große Richtigkeitsgewähr an.
